סעיף 1 לפקודת מס הכנסה קובע כי, חבר בני אדם (חברה) ייחשב "כתושב ישראל" אם התאגד על פי חוקי מדינת ישראל - :"מבחן התאגדות" או כאשר השליטה והניהול על עסקיו מנוהלים מישראל  - מבחן השליטה והניהול".

מבחן זה מוסבר בקובץ ההוראות של מס הכנסה (חב"ק)  כדלקמן:

גישה דומה הובעה על ידי רשות המיסים, בחוזר מקצועי משנת 2002 הקובע כי:

"כללים מנחים לקביעת שליטה וניהול, "הקובע כי לשם קביעת המדינה ממנה מתבצעים השליטה והניהול בעסק או בחבר בני אדם, יש לבחון מהיכן מופעלים השליטה והניהול, כלומר "היכן נקבעת המדיניות העסקית של החברה והיכן מתקבלות ההחלטות האסטרטגיות".

בנוסף נקבע בחוזר, כי לא די לבחון היכן מתקבלות ההחלטות, אלא יש לבחון היכן בוצעו עבודות ההכנה המהוות בסיס לקבלת ההחלטות, לרבות מקום היוועצותם של נציגי החברה בגורמים מקצועיים שונים והיכן עלה הצורך לקבל החלטה בעניין מסוים.

בהתייחס למקום כינוס דירקטוריון החברה, מציין החוזר, כי בעבר היה לייחס משקל רב למקום שבו מתכנסת מועצת המנהלים של העסק, ואולם לאור הטכנולוגיה המתפתחת, מקום הכינוס אינו משמש עוד כמבחן מכריע, אלא כמבחן מסייע ותומך בלבד. החוזר מוסיף ומציין, כי בנוסף לקריטריונים הנ"ל, ניתן להיעזר בקריטריונים תומכים נוספים כגון: מקום ניהול והחזקת ספרי העסק, מקום ההתקשרות עם ספקי שירותים, מקום יועצי החברה, התייחסות גורמים עסקיים אל מיקום החברה, הרכב פרסונאלי של הדירקטוריון והמקום ממנו מתבצע גיוס עובדים בכירים.

 

במסגרת ההנחיות, נקבע כי יש לבחון כעניין שבעובדה מיהו הגורם המוסמך ששולט ומנהל בפועל את החברה , היכן נקבעת המדיניות העסקית של החברה והיכן מתקבלות ההחלטות האסטרטגיות המהותיות. לצורך קביעת "השליטה והניהול" יש לדרוש מהחברות להציג את מסמכי ההתאגדות של החברה, פרטים אודות בעלי המניות בחברה, פרוטוקולים מישיבות הדירקטוריון, התכתבויות ומסמכים הקשורים להחלטות מהותיות שהתקבלו, חוזים מהותיים  ועוד.

פסק דין ניאגו, עוסק בבני זוג, אשר הקימו בשנת 1987 חברה ישראלית העוסקת בייצוא מוצרי טקסטיל מישראל לחוץ לארץ. בשנת 1990 ייסדו בני הזוג חברה באיי הבהאמס, אליה העבירו את הפעילות העסקית עם הלקוחות בחוץ לארץ. בשנת 1993 עם הנפקת החברה הישראלית בבורסה בתל אביב, הועברה הפעילות העסקית של החברה הזרה בחזרה לתוך החברה הישראלית תמורת 22.4 מיליון ש"ח. באותו היום החליטה החברה לחלק לבעלי מניותיה, (היינו – בני הזוג) דיבידנד בגובה סכום זה. פקיד השומה טען כי, הכנסות בני הזוג מהדיבידנד הנ"ל חייבות במס בישראל מכיוון שעסקי החברה נשלטו ונוהלו בפועל על ידי המערערים מישראל.

 

למרות העובדה שהדירקטורים בחברה אינם תושבי ישראל, ישיבות הדירקטוריון התקיימו מחוץ לישראל, והניהול השוטף של החברה נעשה מחוץ לישראל, קבע בית המשפט כי יש לראות בחברה כמי שהשליטה והניהול של עסקיה מופעלות מישראל ולכן הדיבידנד הינו דיבידנד מחברה ישראלית וחייב במס!

 

פסק הדין בעניין ניאגו מעלה את החשיבות להוכחת תכלית עסקית ממשית לרישום החברה ופעילותה בחו"ל וזאת על מנת למנוע מרשויות המס להפעיל את סמכותם להתעלמות מאישיותה המשפטית של החברה ו/או להעלות טענה, כי החברה הינה חברת "צינור" בלבד ללא תוכן כלכלי ו/או עסקי.